por Luiz Augusto Blasch
Para quem já acompanha há mais tempo os artigos sobre Holding Familiar já notou que abordo bastante as características que fazem dessa ferramenta uma forma de planejamento patrimonial seguro e que traz tranquilidade para toda a família.
Digo isso pois, para alcançar esse objetivo é imprescindível que tudo seja esclarecido e descrito no contrato social da Holding Familiar em formato de cláusulas.
É muito comum, no entanto, empresários, contadores e até mesmo outros advogados utilizarem modelos prontos (padrão) de contrato social para “abrir uma PJ” sem tomar as devidas precauções. Isso acontece tanto para empresas patrimoniais (Holding Familiar) quanto para qualquer outro tipo de empresa.
Ocorre que esses documentos, apesar de aparentemente suprirem a necessidade momentânea, não contemplam informações importantes que, de fato, irão proteger o patrimônio e a família.
Não basta fazer a “pejotização” de todo o patrimônio usando um modelo de contrato social standard/padrão, que é facilmente encontrado na internet. Se você fez isso, saiba que você e seu patrimônio podem estar em risco!
Pensando nisso, para que você saiba a importância de ter um contrato social seguro, vou te ensinar nesse artigo:
- 1.Existe receita de bolo quando o assunto é planejamento sucessório?
- 2.Cláusula de doação com reserva de usufruto;
- 3.Cláusula de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade;
- 4.Cláusula de reversão;
- 5.Cláusula de call option;
- 6.Cláusula de direitos políticos;
- 7.Cláusula de mandato;
- 8.Cláusula de golden share;
- 9.Conclusões.
1. Existe receita de bolo quando o assunto é planejamento sucessório?
Antes de apresentar a vocês as 7 cláusulas que julgo serem as mais importantes na hora de escrever o contrato social da Holding Familiar preciso alertar, como já fiz nos outros artigos, que o planejamento sucessório não é um modelo padrão que pode ser usado para todas as famílias, copiado e replicado em todos os casos.
Existem diversas variáveis que podem levar dois planejamentos sucessórios para lugares completamente distintos, ou até mesmo aplicar as mesmas ferramentas para situações que parecem ser opostas uma da outra.
Já dei um exemplo prático disso quando tratei no artigo “Impacto do imposto sobre a herança na Holding Familiar” e abordei a questão do imposto sobre a herança no Estado do Amazonas e no Estado do Rio de Janeiro, por exemplo.
De fato, ao contrário do que muitos podem pensar, não existe receita de bolo para fazer uma Holding Familiar segura e que traga tranquilidade para toda a família e patrimônio. É preciso avaliar diversos fatores objetivos (valores, idade dos integrantes da família, regime de casamento dos pais e dos filhos etc.) e fatores subjetivos (expectativa de vida, saúde, propósito etc.).
As cláusulas que vou apresentar a vocês devem fazer parte do repertório do planejador da sucessão e devem ser usadas com inteligência de acordo com o as vontades e objetivos do patriarca/matriarca.
Aqueles com perfil mais conservador têm a tendência de utilizar todas as ferramentas para dar maior segurança e certamente utilizariam todas as cláusulas abaixo. Outros, mais seguros e arrojados podem dispensá-las ou utilizar somente algumas delas.
É exatamente por esse motivo que você deve ter conhecimento dessas cláusulas e o objetivo por trás de cada uma delas.
2. Cláusula de doação com reserva de usufruto
De acordo com a formatação básica da Holding Familiar, o ITCMD é elemento chave na hora de promover a doação das quotas sociais do patriarca/matriarca para seus sucessores/filhos/sócios da empresa. Para mais detalhes, leia meu artigo anterior: Planejamento sucessório e proteção de patrimônio por meio de uma holding familiar.
É aplicando a reserva de usufruto que se limitam os poderes do novo proprietário do bem e protege, por essa razão, o patriarca e matriarca.
Explicando melhor, vamos imaginar que a propriedade é um quadrado subdivido em 4 partes:
- 1.Abertura da empresa pelos pais na Junta Comercial;
- 2.Direito de reaver/reivindicar: direito de recuperar o bem caso esse seja injustamente tomado/possuído por outra pessoa;
- 3.Direito de uso: direito de usar o bem como melhor lhe convir;
- 4.Direito de disposição: direito de vender, alugar, doar o bem.
Me acompanhe no raciocínio e vamos guardar as seguintes informações:
Ao reservar o usufruto, se mantém com os doadores (pais)os direitos de gozar, usar e dispor do bem (1, 3 e 4), enquanto aos beneficiários/donatários (filhos) somente lhes é permitido o direito de reaver (2). Assim, os filhos possuem a nua propriedade enquanto os pais detêm o usufruto do bem.
Exemplificando, quando o patriarca/matriarca doa a quota com reserva de usufruto para os filhos, fica garantido aos pais o direito de usar a quota social e delas se beneficiar, vendendo ou alugando.
É como se os pais doassem somente algumas características do patrimônio, mantendo as rédeas curtas em relação aos elementos mais importantes do patrimônio.
3. Cláusula de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade
ais uma vez, trata-se de cláusulas que servem como abrigo, escudo contra eventos externos do patrimônio da família.
Apesar de terem nomes diferentes e características distintas é muito comum usá-las de forma conjunta, mesmo porque a própria lei brasileira ensina que a cláusula de inalienabilidade atrai a impenhorabilidade e a incomunicabilidade, conforme art. 1.911, do Código Civil.
A recíproca, no entanto, não é verdadeira. Estipular cláusula de impenhorabilidade ou cláusula de incomunicabilidade não estende aplicação das outras barreiras de proteção.
Elas são chamadas de cláusulas restritivas ou limitadoras dos poderes da propriedade (uso, gozo, disposição e reivindicação).
Como elas são inseridas no contrato social da Holding Familiar? Simples: cria-se uma cláusula específica informando que a doação das quotas da empresa, além de serem gravadas com o usufruto em favor do patriarca e matriarca, serão inalienáveis, impenhoráveis e incomunicáveis.
Equivale a dizer que as quotas da sociedade patrimonial, que representam o patrimônio, apesar de serem de propriedade dos filhos, não são totalmente controladas por eles.
Mas Luiz, o que significa cada uma delas? Vamos lá!
Inalienabilidade:
Proíbe a alienação (venda) do bem recebido por doação.
Isso impede, por exemplo, que o filho que recebeu a doação da quota social venda sua parte da empresa para qualquer pessoa.
Muitas pessoas têm receio de “pejotizar” todo seu patrimônio e, em seguida, doar tudo aos filhos que, sob influências externas, seja levado ao desejo de vender a quota da empresa para ganhar dinheiro.
Ao aplicar essa cláusula, apesar de os filhos serem de fato os sócios da sociedade patrimonial, eles estão completamente impedidos de negociar as quotas da empresa.
Impenhorabilidade:
Ela impede que a quota da Holding Familiar (patrimônio doado ao filho) seja objeto de penhora para pagamento de alguma dívida pessoal.
Imagine que, após doar todo o patrimônio para seus 3 filhos, que já são sócios da Holding Familiar, surge uma dívida do filho 2. Após várias tentativas de execução, o credor consegue penhorar a quota parte do patrimônio da empresa.
Se isso acontecer, seu patrimônio estará completamente desprotegido e há um risco muito alto de perder algum bem, dependendo do valor da dívida.
Embora não exista uma defesa absoluta e infalível, a cláusula de impenhorabilidade cria uma barreira de proteção que dificulta a perda do patrimônio em razão eventual dívida dos filhos.
Incomunicabilidade:
Tem como finalidade evitar que o patrimônio doado ao filho (quota da sociedade patrimonial) se comunique com seu cônjuge.
Já é de sabedoria geral que as pessoas que se casam passam a dividir o patrimônio que constituem juntas. Isso se dá em razão da escolha de um dos regimes de casamento.
Já adianto que, na ausência de escolha por um dos modelos disponíveis, aplica-se o regime legal previsto no Código Civil Brasileiro, que é o da comunhão parcial de bens: comunicam-se todos os bens adquiridos a partir da união.
Dependendo do regime de bens escolhido pelo casal, a doação feita pelos pais aos filhos pode se comunicar ou não com os respectivos cônjuges e, na eventual ocorrência de divórcio, o patrimônio corre o risco de sair da família. Talvez esta não seja sua intenção.
Uma característica dessas cláusulas é que somente serão válidas durante uma geração. Assim, mesmo que o patrimônio doado ao filho seja gravado com inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, elas não serão automaticamente passadas aos netos, quando estes receberem a herança de seus pais. Fique atento e ciente.
4. Cláusula de reversão
Trata-se de uma cláusula de segurança acionada no caso da indesejada morte antecipada do filho/sócio da Holding Familiar.
Inserida a cláusula de reversão, caso o sócio/filho venha a falecer antes dos pais, todo o patrimônio/quotas sociais doadas a ele retornarão automaticamente ao patrimônio do doador (patriarca/matriarca), afastando a necessidade do inventário daquela quota.
Essa possibilidade está inserida no art. 547, do Código Civil e pode perfeitamente ser utilizada na formatação da sociedade patrimonial.
5. Cláusula de call option
Quando inserida no contrato social, esta cláusula permite ao patriarca/matriarca usufrutuário comprar de volta as quotas que eventualmente tenha doado aos filhos dentro da sociedade patrimonial.
É possível, inclusive, pré-determinar na cláusula o valor que será pago pela quota.
Muito se assemelha ao direito de arrependimento da doação e, desde que esteja de forma clara no contrato, essa operação não exige anuência/concordância do donatário/filho.
Assim, o patriarca/matriarca poderá exigir que um ou mais dos filhos, sócios da sociedade patrimonial, venda as quotas recebidas por doação, caso estejam causando problemas ao bem-estar da sociedade
6. Cláusula de direitos políticos
Uma das cláusulas mais importantes que deve conter um contrato social de uma Holding Familiar é a cláusula de direitos políticos dos usufrutuários (pais) das quotas sociais
Novamente relembrando lições já aprendidas, os pais, ao se retirarem da estrutura societária, são nomeados administradores do patrimônio. Apesar de serem excluídos da empresa, os pais permanecerão no controle, administração e gestão de todo o patrimônio.
Importante mencionar na redação da cláusula que os usufrutuários das quotas (pais) exercerão todos os direitos políticos da empresa, em caráter irrevogável e irretratável. De fato, agirão como se sócios fossem.
Sem essa cláusula abre-se muita margem para que se dependa da anuência dos filhos para qualquer operação envolvendo o patrimônio da família. O patriarca/matriarca pode ficar refém das vontades dos filhos.
7. Cláusula de mandato
Para efeitos práticos do dia a dia e assegurar ainda mais o controle que os pais terão sobre a sociedade patrimonial mesmo não sendo sócios, é importante inserir disposição no contrato social determinando que os usufrutuários (pais) terão em seu poder procuração pública dos sócios (filhos).
Isso afasta burocracias cotidianas em cartórios, juntas comerciais e em órgãos públicos onde a empresa precisa ser representada, podendo os procuradores praticarem quaisquer atos e administrar os interesses da sociedade.
Para maximizar o controle e minimizar problemas de qualquer ordem no já burocrático sistema brasileiro, é preferível, após emissão da procuração pública, averbá-la ao contrato social perante a Junta Comercial do Estado.
8. Cláusula de golden share
Nem sempre presente nos contratos sociais da Holding Familiar, a cláusula de golden share, presente no sistema brasileiro desde 2001 ,representa uma posição exclusiva de determinada pessoa detentora dessa quota social.
Trata-se de uma quota social com poderes especiais e diferenciados e pode servir a diversos propósitos, a depender do objetivo dos patriarcas.
Para aqueles que não querem, de forma alguma, deixar a sociedade e têm necessidade de satisfazer uma necessidade psicológica/íntima de permanecer sócio da Holding Familiar, esta cláusula se aplica como uma luva.
É possível, por exemplo, deixar uma única quota social em nome do patriarca/matriarca, cujo valor financeiro pode até ser reduzido, mas que seus poderes de administração, gestão e políticos possam se sobrepor à vontade de todos os demais sócios juntos, além de estabelecer outros privilégios.
É uma cláusula chave para aquelas pessoas mais vaidosas e conservadores, que fazem questão de ser sócias da sociedade patrimonial
Conclusões
Hoje eu te esclareci que não existe receita de bolo quando o assunto é planejamento sucessório e que existem diversas variáveis que não permitem usarmos um modelo padrão de contrato social que não contemplam informações indispensáveis ou trazem cláusulas inaplicáveis ao caso concreto.
Além disso, listei as 7 cláusulas mais importantes no contrato social de um planejamento sucessório por meio de Holding Familiar e qual a relevância de cada uma delas para sua segurança e tranquilidade.
Em resumo, comprovei que a Holding Familiar é um mecanismo seguro se feito com responsabilidade e com a inclusão dos gatilhos certos de proteção do patrimônio contra eventos externos da sociedade, como brigas e dívidas pessoais.
Compartilhe esse artigo com seus amigos e conhecidos que querem saber quais as cláusulas mais importantes do contrato social da sociedade patrimonial.
Pessoal, esse foi o primeiro de inúmeros conteúdos que estão por vir nesse ano. É sempre um prazer compartilhar de forma gratuita um pouco do meu conhecimento com vocês.
Desejo a todos um 2022 recheado de alegrias e grandes conquistas!
Até a próxima!
